Como consecuencia de las medidas de aislamiento social decretadas por el Gobierno Nacional para controlar la propagación del COVID-19, muchos locales comerciales se han visto en la imposibilidad material de abrir al público para el desarrollo de su actividad, alterándose así el desarrollo normal del contrato de arrendamiento.

Por eso, en relación con la inexigibilidad del pago del canon, dos posturas se han debatido: una con base en la eventual imposibilidad de cumplimiento y, la otra, con fundamento en la simple dificultad del mismo.

Los defensores de la primera postura consideran que existe fuerza mayor, la cual, en los términos del artículo 64 del Código Civil, procede cuando circunstancias imprevistas, externas e irresistibles, tornan en imposible el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, liberándolo de su cumplimiento, pues nadie está obligado a lo imposible. Se sostiene que la imposibilidad de abrir locales conlleva una imposibilidad en el pago del canon. No compartimos lo anterior, debido a que el cumplimiento de las obligaciones de género, como el dinero, jamás se tornan imposibles, ya que el género no perece. Así mismo, la imposibilidad a la que refiere el citado artículo 64, de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, es objetiva, lo se traduce en que cualquier deudor, en las mismas circunstancias, se encontraría en la misma imposibilidad de cumplir. Por lo tanto, la capacidad de pago del deudor no torna en imposible el cumplimiento de la obligación dineraria.

Respecto a la segunda postura, esto es, aquella que se sustenta en la dificultad en el cumplimiento, encontramos en primer lugar adeptos a la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio, el cual establece la posibilidad de solicitar la revisión del contrato de tracto sucesivo cuando “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (…) alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento (…) en grado tal que le resulte excesivamente onerosa cumplir”.  Sin embargo, la forma en que ha sido entendida en Colombia la teoría de la imprevisión, en el derecho privado, a través de la interpretación que de este artículo ha elaborado la Corte Suprema de Justicia, la convierte en un remedio tardío, o mejor, en una institución ineficaz, porque no impone una obligación de renegociar a la otra parte, sino que faculta al juez a revisar el contrato. En efecto, el inciso segundo del artículo dispone que el operador jurídico “procederá a revisar las circunstancias que alteraron la base del contrato” y una vez verifique la alteración “ordenará, si ello es posible, los reajustes”, con lo cual la parte afectada ha de soportar el intervalo temporis del proceso judicial, tiempo en el cual el contrato mantendrá su fuerza obligatoria y con ello la onerosidad en su cumplimiento.

No obstante lo anterior, consideramos que puede haber otra alternativa que sustenta jurídicamente el deber de renegociar el contrato. Este sustento lo encontramos en la buena fe y en la equidad a la que alude el articulo 871 del Código de Comercio, el cual indica que los contratos han de “ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos (…) y a la equidad”.

Recordemos que la buena fe en materia contractual es, normalmente, la buena fe objetiva, es decir, aquella que genera deberes positivos de conducta u obligaciones y que, genéricamente, implica el reconocimiento de los legitimos intereses de la contraparte. En otras palabras, en virtud de la buena fe contractual cada parte debe propender por la satisfacción del intéres de la otra parte en el contrato. En los contratos bilaterales, como el contrato de arrendamiento, la causa de una parte es el reflejo del objeto de la otra, por decir en un ejemplo: el arrendador permite la tenencia del bien PORQUE el arrendatario se ha comprometido a pagar el canon, por su parte, el arrendatario paga el canon PORQUE el arrendador se ha comprometido ha permitir el uso y goce pacífico del bien. En este contexto, la ejecución de buena fe ha de buscar proteger la causa contractual de la contraparte, debiendo las partes colaborar recíprocamente para que esta no se vea frustrada durante su ejecución, obligándoles a actuar con solidaridad, esto es, con el deber de cooperación y ayuda mutua. En este contexto, la buena fe impone la obligación al arrendador de renegociar el contrato ante circunstancias tan excepcionales como las que se han presentado como cosecuencia de la Emergencia Sanitaria y la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretadas por el Gobierno para hacer frente a la pandemia del Covid 19.

Pero ¿qué pasa entonces con la fuerza obligatoria del contrato?, para ello es necesario acudir al criterio de la equidad, al que alude el ya citado artículo 871 del Código de Comercio, que implica ajustar la regla general al caso particular, con el fin de evitar que una aplicación mecánica de la ley, que es justa en abstracto pero que, sin embargo, puede generar en la aplicación concreta un resultado antijurídico o, si se quiere, una simple y llana injusticia. Por lo tanto, si bien el contrato es ley para las partes, según expresa el articulo 1602 del Código Civil, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación tal y como fue convenida, consideramos que ejecutar el contrato bajo el estricto tenor literal del acuerdo inicial, esto es, cobrar la totalidad del canon sin tener en cuenta la situación absolutamente anormal e inculpable en que se encuentra el deudor, llevaría a una situación fáctica  que no fue ni pudo ser prevista en la norma general.

En conclusión, el contrato de arrendamiento debe ser ejecutado de buena fe, con lo cual se obliga no solo a lo expresamente pactado sino a todo aquello que de su naturaleza se deriva, por ello, en las circunstancias actuales, si un arrendatario manifiesta dificultad en el pago del canon, consideramos que el arrendador se encuentra obligado a renegociar tal prestación a fin de ejecutar el contrato de buena fe y cooperar con la causa contractual del arrendatario, no siendo dable que el primero se niegue alegando la fuerza obligatoria del pacto, pues la norma en la que en que se ampara, esto es, el artículo 1602 del Código Civil, encuentra corrección en su aplicación en el principio de la equidad a fin de evitar situaciones injustas, en este caso, en razón de las medidas de aislamiento decretadas por el Gobierno a raíz de la emergencia derivada del COVID19, que le impiden ejercer su actividad comercial con normalidad.

Tc Abogados 2020