La declaratoria de emergencia sanitaria[1], primero, y las posteriores declaraciones del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[2], así como las diferentes medidas  adoptadas por el gobierno en el mismo contexto[3], expedidas con la finalidad de afrontar la pandemia del COVID 19,

han generado traumatismos severos en las actividades económicas y productivas, con la previsible dificultad para cumplir con las obligaciones contractualmente contraidas antes, durante, e incluso después de dichos actos.

En este escenario de crisis se han escuchado muchas alternativas jurídicas para contener el efecto perverso que generaría una moratoria inculpable y generalizada de los deudores. Una de ellas ha sido la de acudir al expediente de la Teoría de la Imprevisión, consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, buscando que el juez restaure el equilibrio económico del contrato celebrado antes de las medidas adoptadas en virtud de la emergencia o, subsidiariamente, decrete su terminación

En efecto, el artículo 868 del Código de Comercio consagra la posibilidad de solicitar al juez la revisión del contrato cuando se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa. Seguidamente preceptúa que el juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Revisada la norma en cita se desprende que los requisitos para que se materialice la teoría de la imprevisión, son:

1.Que se produzcan circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato,

2.Que dichas circunstancias alteren el equilibrio de las prestaciones contractuales de futuro cumplimiento, haciéndolas excesivamente onerosa para una de las parte.

3.Que la circunstancias presentadas no sean atribuibles a la parte afectada, y

4.Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

Aunque, prima facie, podría pensarse que en muchos contratos cuyo cumplimiento se haya visto afectado por las decisiones de autoridad reseñadas al comienzo de este escrito se llenan los requisitos de la Teoría de la Imprevisión, lo cierto es que, a menos que la Corte Suprema modifique su jurisprudencia, la real posibilidad de acudir a la figura se torna inane o ilusoria, especialmente por dos aspectos.

El primero es que la Corte ha establecido que la demanda en la que se solicita la Teoría de la Imprevisión no inhibe ni altera la exigibilidad de las obligaciones nacidas en el contrato, tal y como fueron pactadas. A modo de ejemplo, en sentencia de julio 31 de 2014 (SC 10113), la Corte señalo:

“La previsibilidad o no a que alude ese instituto <teoría de la imprevisión> debe repararse durante la ejecución, en el interregno de vigencia del negocio jurídico, no cuando éste se halla concluido (…) ha sido posición reiterada, invariable y constante de la Sala, que ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su observancia la prestación, nada hay por revisar, reajustar, restablecer o terminar (…) Así, sin requerirse mayores elucubraciones, lo cierto es que conforme a las reglas de elucidación contenidas en los artículos 27 y siguientes del Código Civil colombiano, la institución en estudio opera para contratos que se hallen en curso, puesto que solo así podrá el Juez ordenar su revisión o terminación. Esa y no otra, es la razón, también, para que dicha figura no pueda aplicarse en tratándose de acuerdos de ejecución instantánea, por no poder, naturalmente, prolongarse en el tiempo, debido a que su nacimiento y finalización suelen confundirse en un mismo momento”.

Esta interpretación ya había hecho nugatoria la aplicación de la institución antes de la pandemia, habida cuenta la mora judicial, de suerte que cuando la decisión arribaba, el contrato ya estaba terminado. Y una idea novedosa, como acudir a las medidas cautelares innominadas[1] para suspender total o parcialmente, o modificar temporalmente la forma de cumplimiento de las obligaciones contractuales, se hace imposible teniendo en cuenta la suspensión de términos que ha sido decretada y prorrogada por el Consejo Superior de la Judicatura entre el 16 de marzo y  el 24 de mayo de 2020[2].

El segundo, es que la dificultad de cumplimiento se ha definido como una dificultad objetiva. En este caso, si bien las medidas de autoridad que afectan la economía son claramente objetivas, puede darse el caso en que, para efectos de determinar las causas que originaron el desquiciamiento de las prestaciones del contrato, no basten dichas medidas, sino que se deban sumar a situaciones personales de los deudores, lo que agrava las probabilidades de aplicación exitosa de la figura.

En conclusión, a pesar de ser una de las alternativas jurídicas que más se oyen en estos tiempos para manejar las dificultades en la ejecución de contratos por efecto de las medidas adoptadas para morigerar los efectos del COVID 19, la verdad es que, al menos con el entendimiento actual de la figura por parte de la jurisprudencia

pueda aplicarse, más aún, que pueda aplicarse de forma masiva o recurrente, son realmente desalentadoras. No obstante, el derecho sigue a los hechos y la jurisprudencia puede cambiar. Recordemos que la renovada vitalidad de esta figura en la modernidad se originó, precisamente, a raíz de la crisis pos - guerras mundiales. Así que, si bien en el estado actual de la ciencia las perspectivas de éxito son muy bajas, la esperanza de que, a raíz de esta insolita y excepcional situación que estamos viviendo, los operadores judiciales modifiquen sus criterios de aceptación de la institución debe continuar vigente.

Unas breves anotaciones finales:

1) Dada la claridad en que se redactó la norma, es claro que en Colombia es requisito indispensable que las circunstancias sobre las que se pretenda edificar la excesiva onerosidad sobrevenida sean posteriores al perfeccionamiento del contrato, de suerte que no puede esgrimirse de ninguna forma frente a contratos celebrados, al menos, desde el 15 de marzo de 2020, cuando se decretó la Emergencia Sanitaria, estando en discusión desde incluso diciembre de 2019, pues la existencia, propagación y efectos previsibles de la enfermedad COVID 19 empezaron a ser objeto de información pública constante a partir de esa fecha. El hecho que en algunos cuerpos normativos, como en los Principios Unidroit o en la legislación alemana, se permita que eventos existentes con anterioridad a la celebración del contrato, pero desconocidos por las partes, den acción por imprevisión o excesiva onerosidad es, en este momento, un dato meramente acádemico, pues en ese punto la claridad del precepto normativo patrio no da lugar a interpretación.

2) En los contratos en los que se pactaron las cláusulas normalmente conocidas como hardship, cuya obligación principal es la renegociación del contrato, vale la pena advertir la posible incompatibilidad (nada deseable) entre estas cláusulas y el segundo inciso del artículo 13 del Código General del Proceso. Es claro que debe haber un incumplimiento contractual por no intentar seriamente renegociar el contrato y que con ello no se está obstruyendo el acceso a la justicia, sino, muy por el contrario, resulta ser una herramienta muy útil para solucionar conflictos de forma amigable.

[1] [1] Decreto 385 de marzo 15 de 2020, Ministerio de Salud y Protección Social.

[2] Decretos 417 de marzo 17 y 637 de mayo 6 de 2020.

[3] Especialmente el aislamiento social obligatorio (Decretos 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril y 636 del 6 de mayo de 2020)

[2] Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20- PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546 y PCSJA20-11549.

Tc Abogados 2020