Mucho se ha especulado sobre los efectos económicos de las medidas adoptadas por el gobierno para afrontar la pandemia del Covid-19, pero no tanto en relación con las consecuencias jurídicas de las mismas.

Específicamente, en este artículo vamos a analizar qué tan factible es que el Estado termine respondiendo patrimonialmente por el daño que han padecido las personas por causa de la decisión del aislamiento social obligatorio. Para el efecto, debemos empezar por realizar una muy breve reseña del instituto de la responsabilidad patrimonial del estado.

La responsabilidad patrimonial del Estado encuentra su fundamento normativo en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, de conformidad con el cual “El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. De conformidad con la mencionada disposición, los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial del Estado son: i) La existencia de un daño antijurídico, ii) que sea imputable por acción u omisión a las autoridades públicas y iii) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión imputable y el daño.

 El daño o perjuicio es todo detrimento, merma, menoscabo, deterioro o lesión, a un derecho, bien, o interés legitimo digno de protección jurídica. El daño puede ser patrimonial (daño emergente y lucro cesante), o extrapatrimonial (daño moral, daño a la salud y lesión a un derecho fundamental). El daño, para poder ser indemnizado, debe ser (i) cierto (aunque puede ser futuro o consistir en la pérdida de una oportunidad), es decir, no puede ser una mera conjetura, una ilusión, un sueño, una esperanza; (ii) debe estar probado -y la carga de la prueba es de la víctima-, sin perjuicio de ciertas presunciones fijadas por la ley o aceptadas por vía jurisprudencial; (iii) debe ser directo, es decir, debe ser consecuencia directa de la acción u omisión imputables y, finalmente, (iv) debe ser antijurídico, lo que significa que quien lo padezca no esté en la obligación jurídica de soportarlo. Por ejemplo, la pérdida de clientela por el ejercicio legitimo de la competencia leal, o el embargo de los bienes propios por el incumplimiento de obligaciones son daños que se deben soportar, por ser jurídicos.

La antijuridicidad del daño empata con el siguiente elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado: la imputabilidad. La imputabilidad es la asignación normativa del daño. Es decir, es el criterio eminentemente jurídico que permite trasladar los efectos del daño de quien lo padece a quien lo genera. Es, en última instancia, el elemento definitorio de la antijuridicidad del daño.

El criterio clásico y aun predominante de imputación de responsabilidad del Estado es subjetivo, pues se requiere un desvalor, un juicio de reproche en la conducta, es la denominada falla del servicio que, como su nombre lo indica, requiere que la actuación del Estado se realice por fuera de los cauces de la legalidad. No obstante, existen otros dos criterios de imputación que son objetivos, aunque excepcionales, el primero es el del daño especial y, el segundo, el del riesgo excepcional. Hay daño especial cuando la actuación del Estado se ajusta a los lineamientos de la juridicidad, no obstante, el costo que implicó su implementación, a pesar de beneficiar a todos, fue soportado solo por algunos, desequilibrando las cargas públicas en detrimento de aquellos que asumieron todo o la mayor parte del costo de la acción administrativa que, se itera, fue legal. En este caso, si bien la actuación de la administración es irreprochable, la justicia y la equidad requieren que los costos de la misma se redistribuyan entre la comunidad por medio de la indemnización. El riesgo excepcional existe cuando el daño se produce con causa en la ejecución de actividades que, por su naturaleza, implican la creación de riesgos excepcionales, a los que las personas normalmente no solo no se verían expuestas, sino que ante los cuales no pueden defenderse, por generar fuerzas físicas mayores a cualquiera que un ser humano pueda soportar, como es el uso de armas y explosivos o la conducción de vehículos automotores.

El último requisito es la relación de causalidad entre el daño y la actuación imputable. Esta es una causalidad física y se requiere que sea adecuada para producir el daño, así como directa, esto es, que no medie otra causa entre la actuación imputable y el daño. El rompimiento de la relación de causalidad es uno de los medios más usuales de defensa en los eventos de responsabilidad, mediante los llamados eximentes de responsabilidad, a saber: la fuerza mayor y el caso fortuito, la culpa de la víctima y el hecho o culpa de un tercero.

Ahora bien, aterrizando en las medidas de aislamiento social obligatorio adoptadas por el Gobierno para afrontar la emergencia sanitaria producida por la pandemia del Covid-19, debemos hacer dos precisiones introductorias, la primera es que aún no se ha terminado de definir el contexto fáctico – jurídico que permita asumir posiciones conclusivas absolutas y, la segunda, que cada caso se tiene que mirar en sus particularidades. La primera precisión es importante porque aún no se ha avalado le constitucionalidad de las medidas y de sus prórrogas. En caso de declararse inexequible, el panorama se modifica, pues ahora partimos de la presunción de legalidad y constitucionalidad de los decretos.

Dicho lo anterior, no parece evidente que la responsabilidad del Estado esté siempre comprometida ante los daños derivados del confinamiento obligatorio. Siendo presuntamente legales y constitucionales -sobre lo que cabe otro artículo- y sin evidenciar una falla notoria del servicio, debemos precisar que el título de imputación habría de ser el del daño especial. Como quiera que el daño especial se sustenta en el desequilibrio de las cargas públicas, la amplia generalidad, al menos inicial, de las medidas de aislamiento, hacen dudosa la configuración del mencionado desequilibrio y, por lo tanto, del título de imputación. No obstante, entre más tiempo pase y más sectores de la economía o regiones o zonas de la geografía nacional se vayan liberando, más habrá argumentos para los sectores, regiones o zonas que se mantienen en el aislamiento, con el fin de obtener indemnización de los perjuicios.

Finalmente se deben ser acucioso en la configuración del daño a reclamar, en cuanto a verificar que sea cierto y a que su causa sea realmente la actuación imputable al Estado, lo que, normalmente, requerirá un dictamen pericial, que debe ser muy bien estructurado y fundamentado. Hay que tener en cuenta que, aparte de la pandemia, ya antes había factores exógenos importantes, como el alto precio del dólar o el bajo precio del petróleo, que estaban afectando la economía nacional, más en unos sectores que en otros, por supuesto. Igual pasaría, por ejemplo, con el empleado que pierde su puesto, que no tiene causa directa en los decretos que establecieron el aislamiento social obligatorio, sino en la decisión unilateral del empleador, así entre esta decisión y los decretos si exista el vínculo causal. El trabajador, en ese evento, debe evaluar el eventual incumplimiento de su empleador en la relación laboral, como si alega el aislamiento como justa causa, que no lo es, pero no en la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.

En conclusión, a partir de los datos actuales, la posibilidad de reclamar los daños generados por el aislamiento social obligatorio ante la Administración, en uso del expediente de la responsabilidad patrimonial del Estado, es posible, pero no automático ni sencillo, por lo que cada caso se debe analizar de forma prudente y juiciosa para aumentar las probabilidades de éxito de una eventual demanda.

 

Tc Abogados 2020