En efecto, el literal a) del numeral 1º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, en concordancia con el numeral 1º del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece que son considerados como afiliados OBLIGATORIOS al Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por la normas Colombianas.

Así pues, mientras la relación laboral se encuentre vigente es obligatorio mantener a los empleados afiliados al sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales.

En comienzo podría pensarse que la situación es la misma para los aportes a pensiones que los previstos para salud y riesgos profesionales si tenemos en cuenta que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, establece que serán afiliados al sistema de seguridad social en pensiones de forma OBLIGATORIA “…todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo…”.

No obstante, no puede obviarse que el segundo inciso del artículo 4º de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Si bien con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, que también fue modificado por la Ley 797 de 2003 mediante su artículo 9º, adicionalmente interpretado por la Corte Constitucional en sentencia C- 1037 de 2003 y finalmente determinado en su alcance mediante Circular Conjunta No. 001 de enero 24 de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social se había establecido que mientras estuviera vigente el vinculo contractual era obligatorio seguir cotizando a pensiones, más recientemente, en sentencia C-529 de enero 29 de 2010, mediante la cual se decreto la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del mencionado artículo 4º de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional estableció que a partir del reconocimiento de la pensión serán meramente voluntarios los aportes que realice el trabajador o su empleador al sistema de seguridad social en pensiones.

Por ser interesante transcribiremos un aparte de la mencionada Circular Conjunta No. 001 de enero 24 de 2005, donde se fijaba el criterio de obligación de cotización, así como un extracto de la sentencia C-529 de 2010 que modificó completamente dicha posición inicial:

Decía la Circular Conjunta No. 001 de enero 24 de 2005:

“La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión.” (Negrilla fuera del texto original)

Por su parte se lee en la sentencia C-529 de 2010:

“Ahora bien, la Corte encontró que del tenor literal del artículo 4º  de la Ley 797 de 2003 se desprende una regla clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboralmente o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión. En esta hipótesis, la obligación de cotizar al sistema desaparece, lo cual no se altera aun cuando continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios. En tal evento, el inciso tercero de la norma permite que se sigan haciendo aportes voluntarios, lo que a juicio de la Corte se predica tanto del régimen pensional de prima media como del sistema de ahorro privado, con la única diferencia que en el régimen de prima media dichos aportes no incrementarían el monto de la pensión más allá del porcentaje máximo fijado en la ley. En todo caso, los aportes voluntarios del trabajador que sigue vinculado laboralmente obligaría consecuentemente al empleador a efectuar los aportes  correspondientes al sistema pensional.” (Negrilla fuera del texto original)

 

TC Abogados SAS - 2018