Éste capital, al momento de constituirse la sociedad, tiene una división tripartita: i) capital autorizado, ii) capital suscrito y iii) capital pagado. El primero que representa el monto ideal al cual pretenden llegar los asociados durante el funcionamiento de la sociedad; el segundo, que refleja la parte del capital autorizado que se obligan a pagar los accionistas; y el último, que da cuenta, como su nombre lo indica, de la parte del capital suscrito que efectivamente se pagó e ingresó al patrimonio de la compañía.

Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba, todo lo cual debe quedar en la escritura pública de constitución.[2]

El plazo para pagar el saldo total de las acciones suscritas (teniendo en cuenta que debe pagarse al menos una tercera parte de cada acción suscrita en el acto de constitución) no excederá de un año, a partir de su suscripción.[3]

En términos generales, el incumplimiento en el pago de los aportes sociales en las condiciones convenidas, de conformidad con el artículo 125 del Código de Comercio, da derecho a la sociedad para tomar alguna de las siguientes medidas, sin perjuicio de las estipulaciones del contrato social:

“…1) Excluir de la sociedad al asociado incumplido;

2) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145; y

3) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.”

Por su parte, el artículo 10º de los estatutos sociales (Escritura Pública No. 1.773 de junio 25 de 2007, elevada ante la Notaría 76 del Círculo de Bogotá), que es transcripción literal del artículo 397 del Código de Comercio (efectos específicos del incumplimiento del pago de acciones suscritas en las sociedades anónimas), estipula:

“Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por conceptos de las acciones suscritas, acudirá, a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios que se presumirán causados. Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.”

Así pues, existen cuatro diferentes alternativas ante el incumplimiento del socio en relación con el pago de sus aportes, a saber:

1) Ejecutar la deuda mediante proceso judicial.

2) Excluir de la sociedad al socio incumplido.

3) Reducir la participación del socio al monto real del aporte.

4) Vender las acciones suscritas y no pagadas por cuenta y riesgo del deudor mediante comisionista.

En todos los casos se causan intereses moratorios y, en el caso específico de la reducción de participación social a las acciones pagadas se deducirá un 20% a título de indemnización. Es de señalar que de acuerdo con lo manifestado por la Superintendencia de Sociedades, la sanción del 20% a que alude el artículo 397 del Código de Comercio, es susceptible de ser renunciada, decisión esta que corresponde adoptar a la junta directiva, previa evaluación de si se causaron o no perjuicios a la sociedad por el no pago de los aportes por alguno de sus asociados. (Oficio 220-67212).

Si se opta por ajustar la participación del socio moroso al capital efectivamente pagado y como quiera que dicha decisión implique una disminución del capital suscrito de la compañía, de conformidad con el artículo 147 del Código de Comercio requiere de una reforma estatutaria, determinación que en consecuencia compete tomarla a la Asamblea General de Accionistas.

Es importante aclarar también que, si se decide por la reducción de la participación social de los socios incumplidos al capital efectivamente pagado, y no obstante que ello signifique una disminución del capital no debe aplicarse el artículo 145 del Código de Comercio, el que dicho sea de paso debe ser analizado de la mano con el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.

“Artículo 145: La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.

Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo.”.

“Artículo 86. Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:

(…)

7. Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes.”

De estas disposiciones se puede concluir que la disminución de capital requiere de autorización de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando dicha operación implique un efectivo reembolso de aportes a los socios.

Como en el acta de constitución se manifestó que la totalidad del capital suscrito estaba pagado, a pesar de que la realidad era otra puesto que todas las acciones suscritas tuvieron plazo para su pago la adecuación del capital efectivamente pagado tiene como consecuencia directa y necesaria la reducción del capital pero sin reembolso de aportes.

En este orden de ideas, la reducción de capital no es más que nominal, pues corresponde a la corrección de un error en el acta de constitución y no a una verdadera salida patrimonial de parte de la sociedad a los socios en forma de restitución de aportes.

En conclusión, la protección a intereses ajenos o de terceros (acreedores externos de la sociedad) que se persigue con la autorización de la Superintendencia de Sociedades, no se ve comprometida de ninguna manera pues la verdadera prenda general de sus acreencias representada en el patrimonio social y en los activos sociales no se reduce en lo absoluto con la disminución de capital en los términos señalados.

Por este motivo se considera que no es necesaria la autorización de la Superintendencia de Sociedades, así como tampoco se deben satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio antes citado.



[1] Artículo 375 del Código de Comercio.

[2] Artículo 376 del Código de Comercio.

[3] Artículo 387 del Código de Comercio.

TC Abogados SAS - 2018